4. 이의신청 등에 의한 소송으로의 자동이행
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가. 이의신청
(1) 이의대상·이의신청권자·신청기간
위에서 본 바와 같이 조정에 갈음하는 결정내용을 조서에 기재한 경우에는 당사자는 조서정본이
송달된 날로부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다(민조 34조 1항 본문). 또 조정기일 외에서 조정에 갈음하는 결정을 하고 결정서를
작성하여 그 정본을 송달한 경우에는 이의신청기간이 결정서정본이 송달된 날로부터 기산된다(민조규 15조의2 제3항). 조정기일에 조정에 갈음하는
결정을 고지하고 '조정에 갈음하는 결정조서'를 작성하는 대신 별도의 결정서를 작성하고 조서에는 '별지와 같이 조정에 갈음하는 결정을 하고 이를
고지'라고 기재한 다음 당사자에게 결정서의 정본을 송달하는 방법도 실무에서 사용되고 있는바, 이 경우의 이의신청기간의 산정기준일에 관하여는
명문의 규정이 없으나, '조서정본이 송달된 날'에 준하여 '결정서정본이 송달된 날'로 봄이 상당하다.
이 기간은 불변기간이다(민조 34조 5항). 다만, 조서정본의 송달 전에도 이의를 신청할 수
있다(민조 34조 1항 단서). 당사자가 조정기일에 구두로 이의신청을 한 때에는 법원사무관등은 조정기일조서에 그 취지를 기재하여야 한다(조정예규
19조 4항).
조정절차에 참가한 이해관계인은 물론, 조정에 갈음하는 결정이 확정되는 경우에 그 효력을 받게
되는 수계인이나 승계인도 이의신청을 할 수 있다고 볼 것이다. 이의신청기간은 불변기간이므로 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 173조가
이의신청에 준용된다(민조 38조 2항). 실무상 신청인이 피신청인의 주소를 허위로 기재하여 송달되게 한 뒤 피신청인의 불출석으로 조정에 갈음하는
결정이 고지되어 이의신청기간
이 도과되자, 피신청인이 준재심을 청구하는 경우가 있는바, 이러한 경우의 판결에 대한 재심에
관하여 대법원판례(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결 등)가 항소설을 취하고 있는 것을 고려하면 준재심청구를
취하하도록 하고 이의신청을 하도록 할 수 있을 것이다.
결정의 일부에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 부분에 한하여 실효된다는 견해도 있으나,
조정에 갈음하는 결정 전부가 실효되는 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 이의신청 통지
민사조정법 34조 1항의 기간 내에 이의신청이 있는 때에는 조정담당 판사는 이의신청의
상대방에게 이를 지체 없이 통지하여야 한다(민조 34조 2항). 이의통지서의 양식은 [전산양식
A1919
]와 같다.
(3) 이의신청의 각하
조정담당판사는 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 이의신청을 각하하여야
하고, 이의신청이 적법하지 아니함에도 조정담당판사가 이를 각하하지 아니한 때에는 수소법원이 결정으로 이를 각하한다(민조규 16조 1항).
이의신청서 각하명령이 아님에 유의하여야 한다. 이 각하결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있고(민조규 16조 2항), 이 즉시항고는 집행정지의
효력이 있다(3항).
이의신청이 각하된 경우의 사무처리절차는 다음과 같다.
① 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있었으나 조정담당판사 또는 조정장이 이의신청을
각하하여 그 결정이 확정된 경우 조정사건 종국결과로 '조정이의신청각하'를 입력한다.
② 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청에 의하여 소송으로 이행된 후 수소법원이 이의신청을
각하하여 그 결정이 확정된 경우 수소법원의 법원사무관등은 민사사건 종국결과로 '조정이의신청각하'를 입력하여 사건종결처리를 하고, 사건기록 표지의
좌측상단에 아래와 같은 고무인을 주인(朱印)한 후, 기록송부서에 의하여 사건기록을 조정기관에 송부
하여야 한다.
┌──────────────────┐
│ 2008년 월 일 이의신청 각하확정
│ 1cm
└──────────────────┘
<- 5cm
->
이 경우 사건기록을 송부받은 조정담당 법원사무관등은 기록송부서에 접수인을 찍고 문건으로
전산입력한 후, 기록송부서의 적절한 곳에 조정담당판사 또는 조정장의 확인인을 받는다. 사건번호는 종전의 것을 그대로 사용하고 조정사건 종국결과로
'조정이의신청각하'를 입력한다.
③ 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청 각하결정이 확정된 때에는 조정절차의 종결에 따른
공람절차를 밟고, 사건기록은 조정사건기록으로 보존한다(조정예규 30조 3항). 한편, 수소법원 조정회부사건을 수소법원이 스스로 조정하거나
수소법원의 재판장 또는 수명법관이 조정장인 조정위원회에서 조정하는 경우에는 조정사건이 소송으로 복귀한 후에 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청
각하결정이 확정되어 사건기록을 송부받은 때에는 별도의 접수절차를 밟지 아니한다(조정예규 29조).
(4) 이의신청의 취하
이의신청을 한 당사자는 당해 심급의 판결선고시까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수
있다. 이 경우 소의 취하에 관한 민사소송법의 규정을 준용하되, '소'는 '이의신청'으로 본다(민조 34조 3항). 이의신청이 취하된 경우에는
이의신청기간 만료일이 조정에 갈음하는 결정의 확정일이 된다.
이의신청이 취하된 경우의 사무처리절차는 다음과 같다(조정예규 26조).
① 사건기록을 관할법원에 송부한 이후에 조정기관에 이의신청 취하서가 제출된 경우에는
법원사무관등은 지체없이 수소법원에 그 취지를 통지하고 위 취하서를 수소법원에 송부하여야 한다. 이의신청에 따른 소송절차의 진행 중에 이의신청이
취하된 경우 수소법원의 법원사무관등은 민사사건 종국결과로 '조정이의신청취하'를 입력하여 사건종결처리
를 하고, 사건기록 표지의 좌측상단에 아래와 같은 고무인을 주인한 후, 기록송부서에 의하여
사건기록을 조정기관에 송부하여야 한다. 사건기록을 송부받은 법원사무관등은 기록송부서에 접수인을 찍고 문건으로 전산입력한 후, 기록송부서의 적절한
곳에 조정담당판사 또는 조정장의 확인인을 받는다, 사건번호는 종전의 것을 그대로 사용하고 조정사건 종국 결과로 '조정이의신청취하'를 입력한다.
┌─────────────┐
│2008년 월 일 이의신청취하 │ 1cm
└─────────────┘
<- 4cm ->
② 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있었으나 사건기록을 관할법원에 송부하기 전에
이의신청이 취하된 경우에도 조정사건 종국결과로 '조정이의신청취하'를 입력한다. 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청이 있었으나 사건기록을
관할법원에 송부하기 전에 상대방의 동의 없는 이의신청취하서가 제출된 경우에는 조정담당 법원사무관등은 기록을 관할법원에 송부하지 아니하고
상대방에게 그 취하서를 송달하여 이의 여부를 확인한다.
③ 이의신청 취하에 따른 공람 및 기록보존절차는 이의신청 각하에 대한 설명과 같다.
(5) 이의신청권의 포기
실무상 금융기관 등에서 사실상 화해 내지 조정이 성립되었음에도 내부 결재 등을 이유로
화해권고결정 내지 조정에 갈음하는 결정을 요청하고 그 결정에 대하여 신속한 확정을 위하여 이의신청권의 포기 제도를 활용하는 경우가 있다.
그런데 화해권고결정에 대한 이의신청권의 포기에 대해서는 민사소송법 229조가 이를 인정하면서
그 절차에 대하여 규정하고 있음에 반하여, 조정에 갈음하는 결정에 대하여는 아무런 규정이 없다. 따라서 조정에 갈음하는 결정에 대하여
이의신청권의 포기가 허용되는지에 관하여는
견해가 나뉠 수 있으나, 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청권의 포기를 인정하지 못할
이유는 없다고 할 것이므로 이를 긍정하여도 무방할 것이다.
나. 소송으로의 이행 및 복귀의 절차
(1) 소송이행절차
조정신청사건에 대하여 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있었거나, 조정이 성립되지 아니한
것으로 종결된 경우, 또는 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(민조 36조
1항).
조정신청사건이 위와 같은 사유에 의하여 소송으로 이행된 때에는 법원사무관등은 그 사유가 발생한
날부터 3일 이내에 기록송부서에 의하여 사건기록을 관할법원에 송부하여야 한다. 다만, 신청인에 대하여 인지액 또는 송달료 등의 보정을 명하여야
하는 경우에는 그 보정서가 접수된 날부터 3일 이내에 송부하여야 한다. 이와 같이 사건기록을 송부할 때에는 조정절차의 종결에 따른 공람절차를
밟지 아니한다(조정예규, 30조 1항). 사건기록을 송부받은 접수담당 법원사무관등은 기록송부서에 접수인을 찍고 소송사건으로 접수하여 민사사건으로
전산입력하고, 사건번호를 부여하여 배당절차를 밟는다. 이 경우 소송기록표지를 별도로 작성하여 이미 철하여져 있는 조정사건기록표지 위에 철하여야
한다(조정예규 25조 6항).
(2) 소송복귀절차
수소법원에서 조정회부한 사건에서 당사자 쌍방 또는 일방에 대하여 공시송달에 의하지 아니하고는
기일을 통지할 수 없는 때, 당사자 쌍방 또는 일방의 불출석으로 인하여 조정기일을 2회 이상 진행하지 못한 경우에 조정에 갈음하는 결정을 하지
아니하는 때, 조정을 하지 아니하는 결정(민조 26조) 또는 조정불성립으로 사건이 종결된 때, 조정에 갈음하
는 결정에 대하여 적법한 이의신청이 있는 때, 우편송달(민소 185조 2항, 187조) 또는
공시송달 이외의 방법으로 당사자 쌍방 또는 일방에게 조정에 갈음하는 결정서 정본을 송달할 수 없는 경우 조정에 갈음하는 결정을 취소한 때에는
조정기관은 조정절차를 종결하고 사건을 수소법원에 다시 회부하여야 한다(조정예규 25조 3항). 이 경우 조정기관의 법원사무관등은 조정절차가
종결된 날부터 3일 이내에 기록송부서에 의하여 사건기록을 수소법원에 송부하여야 하는데, 이 때에는 사건기록표지 좌측상단에 아래와 같은 고무인을
주인하고, 일자란에는 소송복귀일자를 기입하여야 한다(조정예규 25조 4항·5항). 이 때에는 조정절차의 종결에 따른 공람절차는 밟지
아니한다(조정예규30조 1항).
┌─────────────┐
│ 2008년 월 일 소송복귀 │ 1cm
└─────────────┘
<- 4cm ->
한편, 사건기록을 송부받은 수소법원의 법원사무관등은 기록송부서에 접수인을 찍고 문건으로
전산입력한다. 사건번호는 종전의 것을 그대로 사용한다. 다만, 수소법원이 스스로 조정하거나 수소법원의 재판장 또는 수명법관이 조정장인
조정위원회에서 조정한 사건이 소송으로 복귀한 경우에는 별도의 접수절차를 밟지 아니한다(조정예규 29조).
수소법원이 조정회부한 것 중, 예컨대 공동불법행위자 수명이 공동피고로 된 손해배상사건과 같이
피고가 2명 이상인 사건에 관하여 조정에 갈음하는 결정을 하였을 경우, 1명만이 이의신청했을 때는 원고와 이의신청한 1명 사이의 사건부분만
소송으로 복귀되고 원고와 이의신청하지 아니한 부분은 이의신청기간의 도과로 확정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 수소법원은 그 부분에 대해서만
재판을 진행해야 한다.
(3) 조정결과통지서의 송부
조정사건이 소송으로 이행되는 경우에 조정담당판사 또는 조정장은 수소법원으로 하여금 조정의
경위를 파악하여 소송절차를 보다 효율적
으로 진행할 수 있도록 하기 위하여 조정의 진행경과 및 조정실패의 이유 등을 기재한 아래와
같은 조정결과통지서(전산양식
A1917
)를 수소법원에 송부할 수 있다(조정예규 17조 1항).
가사조정절차에서는 조정기관이 사건기록을 관할가정법원에 송부함에 있어서는 조정장 또는
조정담당판사의 의견을 필수적으로 첨부하여야 하나(가소 61조), 민사조정절차에서는 조정결과통지서의 작성·송부가 임의적 사항으로 되어 있다.
실무상 구체적 이유를 기재한 조정에 갈음 하는 결정을 한 경우에는 이를 생략할 수도 있을 것이다.
다. 소송으로 이행·복귀된 후의 절차
(1) 인지 추가첩부
조정신청시에 소가 제기된 것으로 보는 경우에는 조정신청인은 소를 제기하는 경우에 소장에 붙여야
할 인지액에서 조정신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액 상당의 인지를 보정하여야 한다(민조 36조 2항).
(2) 조정신청사건의 기일 지정
조정신청사건이 조정불성립 또는 이의신청에 의해 소송으로 이행된 때에는 수소법원은 신청인이
처음부터 소를 제기한 것보다 불이익을 받지 않도록 기일지정 등에서 배려하도록 한다(조정예규 17조 2항).
(3) 조정대리인의 소송절차에서의 대리인 자격
조정절차는 원칙적으로 비송사건절차법의 적용을 받는 점에서(민조 39조) 조정절차와 소송절차는
준별되므로, 조정절차에서의 대리인에게 소송절차에서도 대리할 수 있다는 명문의 규정이 없는 현행법상 조정절차에서 판사의 허가를 얻어 대리인이 된
자는 소송으로 이행되거나 소송으로 복귀되면 대리인의 자격을 상실한다고 보아야 할 것이다(재민 95-1, 2(3)).
(4) 조정참가인, 대표당사자의 소송절차에서의 지위
위에서 본 바와 같이 조정대리인은 소송으로 이행·복귀된 후에 대리
인의 자격이 상실된다고 보고 있고, 조정참가의 요건 및 절차와 소송참가의 요건 및 절차가 서로
다르므로, 조정참가인은 소송으로 이행·복귀 된 후에는 참가인의 지위를 상실하고 소송절차에서 다시 참가절차를 거쳐야 한다고 본다.
대표당사자도 소송절차에서 곧바로 선정당사자가 될 수 없고 선정당사자 선정서를 다시 제출하여야
한다.
(5) 조정절차에서의 진술의 소송절차에서의 원용 제한
조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 민사소송에서 원용하지 못한다(민조 23조).
따라서, 수소법원이 사건을 조정에 회부한 이후에 당사자가 준비서면, 청구취지변경신청서, 반소장 등을 제출한 경우에, 조정기일에서 위 준비서면등을
진술시킨 경우에도 소송복귀 후 수소법원에서 다시 진술시켜야 한다(재민 95-1, 3).
(6) 조정절차에서의 증거조사와 소송절차에서의 원용
조정절차에서 증거조사를 하였다가 후에 소송절차로 이행 또는 복귀된 경우 조정절차에서 한
증거조사결과를 원용할 수 있는지 여부 및 조정절차에서 서증조사를 할 경우 서증번호를 어떻게 붙일 것인지의 여부가 문제된다. 이와 관련하여
민사조정규칙 8조 4항은 '증거조사에 관하여는 민사소송의 예에 의한다'고 규정하고 있지만, 조정절차와 소송절차는 준별되므로 조정절차에서
민사소송의 예에 의하여 증거조사가 되었다고 할지라도 소송절차에서 증거조사된 것과 마찬가지로 취급하거나 이를 원용할 수는 없다고 할 것이다.
따라서, 소송으로 이행 또는 복귀된 경우 소송절차에서는 조정절차에서의 간이감정보고서 등을 증거로 제출하는 등 새로운 증거조사절차를 거쳐야 이를
증거로 할 수 있을 것이라고 보아야 한다.
그러므로 조정이 소송으로 이행 또는 복귀되는 경우를 예상해 보면 서증의 경우 서증번호를 붙이는
데에 혼선이 있을 수 있으므로 조정절차에서는 서증이 제출되더라도 증거조사절차를 거칠 것이 아니라 사실
조사의 참고자료로 보아 그대로 기록에 편철해 두는 것이 편리할 것이고, 증거조사절차를
거치더라도 서증번호는 붙이지 아니함이 좋을 것이다(재민 95-1, 7).
(7) 소송으로 복귀된 수소법원 조정사건의 처리
수소법원의 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있어 사건이 소송절차로 이행된 경우에는
당해 법원이 계속 사건을 심리함을 원칙으로 한다. 수소법원이 한 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 제기된 경우 조정에 갈음하는 결정을 한
수소법원이 다시 그 사건을 재판하더라도 전심관여적 성격을 가지는 것은 아니다. 수소법원은 조정에 갈음하는 결정을 함에 있어서 당사자의 불복가능성
등을 고려하여 신중을 기하도록 하고, 조정에 갈음하는 결정에 대해 이의신청이 제기된 경우에는 당해 재판부는 제반 사정에 비추어 그 사건을 계속
심리함이 현저하게 부적당하다고 인정되는 경우 예외적으로 재배당 요구를 할 수 있을 것이다.
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